sábado, 28 de marzo de 2009

Chile: ¿Por qué confesó Fasa?

Nicole Nehme, la abogada de Farmacias Ahumada, fue la encargada de pactar con Enrique Vergara el acuerdo que le permitiría a la empresa evitar el pago de una millonaria multa y diferenciarse de sus pares, Cruz Verde y Salcobrand. Según la firma, en la investigación interna que realizaron un empleado del área comercial confesó cómo se habían coludido con sus pares para manejar los precios. Las razones que llevaron a la firma a negociar y los pasos que vienen.
Por Equipo Negocios

La primera semana de enero pasado, Nicole Nehme -socia del estudio FerradaNehme- cruzó la puerta del edificio situado en Agustinas 853 y tomó el ascensor hasta las oficinas de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en el piso 12.
Sólo días antes, su cliente -Farmacias Ahumada (Fasa)- había aceptado la opción de pactar un acuerdo con la FNE para sortear la acusación por colusión realizada por el timonel del organismo, Enrique Vergara, en diciembre de 2008.
Nehme (35 años, titulada de la U. de Chile) tenía clara la fórmula que le propondría a Vergara: un acuerdo de conciliación que implicaba reconocer la confabulación para subir el valor de 222 medicamentos y aportar las pruebas que demostraran el ilícito.
La decisión de los controladores de la segunda compañía farmacéutica del país no fue fácil. El 10 de diciembre pasado, la FNE presentó una demanda contra Fasa, Cruz Verde y Salcobrand -juntas controlan más del 90% del mercado-, acusándolas de concertarse para incrementar artificialmente los precios como una forma de superar los magros resultados que había arrojado la "guerra de precios" del sector, que comenzó en 2005 y se prolongó por casi tres años.
Las declaraciones de Vergara (39 años, abogado de la UDP) luego de presentar la demanda no daban pie a dudas: estaba decidido a demostrar la complicidad de las farmacias: "Las tres requeridas deciden poner fin a la guerra de precios, del modo en que tradicionalmente culminan las guerras. Pactando la paz. Pero no cualquier paz. El sólo término de las agresiones no los resarciría de las pérdidas sufridas. Para ello sería necesario alzar los precios significativamente, desde luego, en los productos que más bajaron durante la guerra".
Números rojos
La acusación era gravísima y la primera reacción de Fasa fue defenderse de los cargos. Pero, según afirman en la compañía, el paso de los días y la certeza de que el fiscal había transformado la investigación en su causa emblemática, al tiempo que aseguraba tener "pruebas sólidas" que confirmaban la concertación de los tres actores, hicieron cambiar de parecer a los dueños de la cadena.
La situación financiera de Fasa no era holgada y la demanda de la Fiscalía solicitaba que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) exigiera el pago de US$ 40 millones entre las tres firmas, lo que las obligaba a efectuar un desembolso de 20.000 Unidades Tributarias Anuales (cerca de US$ 14 millones cada una).
Las utilidades de Fasa habían cerrado 2008 con una caída de 90% en relación al resultado del año anterior.
En ese escenario comenzaron las negociaciones entre Nehme y Vergara. Si bien no son cercanos, en el entorno de la abogada afirman que el fiscal tiene una buena impresión de su desempeño. "La encuentra seria y brillante", aseguran.
De hecho, la profesional ya había dado muestras de ser hábil negociadora cuando en enero de 2007 logró un avenimiento entre D&S y la FNE. La Fiscalía investigaba el sistema de "reposición eficiente" que el holding supermercadista había puesto en práctica, provocando una presentación en su contra de la asociación que reúne a los proveedores.
Las reuniones entre Nehme y Vergara se prolongaron durante todo el verano, hasta que el 13 de marzo pasado firmaron el acuerdo de conciliación. La decisión fue discutida en al menos dos ocasiones en el directorio de la farmacéutica.
El hombre que habló
El lunes -cuando vencía el plazo para que las tres investigadas entregaran su respuesta a la Fiscalía- se divulgó el avenimiento entre ésta y Fasa que dejaba sin efecto cualquier sanción en su contra y en el que la cadena se comprometía a pagar US$ 1 millón.
Luego de conocerse el acuerdo, la furia se desató entre sus competidores. Según uno de los actores de la industria, hasta hace pocos días había rumores de un posible avenimiento, pero "cuando se le preguntaba a la gente de Fasa, lo desmentían", indica.
La reacción no se hizo esperar: tanto Salcobrand como Cruz Verde condenaron la decisión e, incluso, la primera calificó la acción como una "infamia".
¿Por qué confesó Fasa? Ésa es la pregunta que todos se hacen. Las teorías van desde falta de caja hasta una vuelta de mano por una acción similar efectuada por Socofar -distribuidora de medicamentos de Cruz Verde- a mediados de la década pasada. En 1995, ante una denuncia de concertación de precios, una declaración de Socofar ante la FNE permitió comprobar el delito.
En la empresa esgrimen que, ante el requerimiento de la FNE, una investigación interna encabezada por el fiscal corporativo de Fasa, Sergio Mesías, fue la que permitió descubrir los manejos anticompetencia que un grupo de funcionarios del área comercial llevaban adelante.
Según fuentes de la firma, cuando se comenzó a indagar las variaciones de precios de los 222 remedios investigados por la Fiscalía, "se encontró una serie de alzas que no concordaban con la política de precios de la compañía". Fue Nehme quien solicitó un estudio de la variación diaria -aplicado en las tres cadenas- del precio de los medicamentos investigados.
Cercanos a la defensa cuentan que un profesional del área comercial de Fasa, "agobiado por el remordimiento", se acercó a Mesías y le confesó que actuaba en concordancia con sus pares para aumentar los valores de los fármacos. En Fasa afirman que los involucrados -algunos de los cuales siguen trabajando en la firma por expresa sugerencia de Vergara, ya que éste no quería eliminar las pruebas del delito- no actuaron por motivaciones económicas, sino que sólo para mejorar los resultados de los medicamentos que les tocaba cubrir, que hasta ese momento, estaban "muy bajo el costo", sostienen.
En la compañía de los Codner precisan que lo ocurrido se circunscribe al área comercial y que ni la gerencia general ni la vicepresidencia ejecutiva supieron de las prácticas. Esta versión ha sido puesta en entredicho por el mercado, que levanta un manto de duda sobre el desconocimiento de mandos más altos. En Fasa argumentan que los mejores resultados que arrojó esta conducta ilícita en la cuentas de la firma "eran apenas perceptibles" por lo que sólo salieron a la luz tras la demanda de la FNE.
En total silencio
Tras el primer encuentro Nehme-Vergara, el fiscal le confirmó a la abogada que sus análisis arrojaban resultados similares a los del estudio efectuado internamente por Fasa.
Vergara trabajó personalmente el caso y se cuidó de mantener las indagaciones en un círculo muy reducido. Las negociaciones para llegar a un acuerdo con Fasa, en las que participó activamente el vicepresidente ejecutivo -y yerno de José Codner-, Alejandro Rosemblatt, fueron resguardadas con especial recelo por el fiscal.
¿La razón? Cercanos al proceso, indican que el secreto con que se manejó el acuerdo se debe a que si las otras farmacias se enteraban de que Fasa estaba negociando su confesión, podrían haber adoptado la misma estrategia. Así la empresa de los Codner no habría recibido beneficio por su temprano actuar.
Desde Fasa precisan que tampoco ellos podían advertirles a sus pares, ya que "en un caso por colusión sería muy grave coordinar las defensas".
En resumen, ni al fiscal ni a la cadena de los Codner les era funcional que las otras afectadas se unieran a la confesión: de haber sido así, no se habría dado la figura de la "delación compensada" que Vergara ha defendido como parte de la ley que se tramita en el Congreso y que entrega más atribuciones a la Fiscalía.
Y todo resultó tal como lo esperaban Vergara y Fasa. Sólo el lunes 23, Salcobrand y Cruz Verde se enteraron de que Fasa había confesado.
¿Pruebas o simple bluff?
Desde que estalló el caso, uno de los temas que han sido reiterados por las empresas es la falta de evidencias de Vergara tras presentar su acusación.
Y si bien el martes, el fiscal insistió en que la FNE "cuenta con más antecedentes, que aportará oportunamente", en el mundo legal reconocen que la confesión de Fasa refuerza fuertemente la postura de Vergara.
Un jurista con experiencia en el área de libre competencia explica a Qué Pasa que las pruebas que asegura tener el fiscal pueden ser rotundas, como también un simple bluff. "En este tipo de investigaciones se juega una suerte de poker en el que todos se guardan las cartas hasta el final", señala este abogado.
Por lo mismo, Vergara se ha cuidado de mantener su artillería en perfecto secreto, aunque quienes siguen el proceso aseguran que los documentos entregados por Fasa esta semana al tribunal podrían ser un antecedente de peso en la línea argumental de la Fiscalía.
Los datos que aportó Fasa
El martes 24, Nehme y la abogada de la FNE, Vanessa Facuse, formalizaron el acuerdo, presentando el documento ante el TLDC. Junto al escrito se acompañó una carpeta que daba cuenta, de manera cronológica, de los aumentos de precios realizados por cada uno de los principales actores de la industria y el orden en que los incrementos habían ocurrido. También se incluyeron boletas de compras de medicamentos realizadas antes y después del alza.
Y aunque en la defensa de Fasa aseguran que no se trata de una prueba, sino que de respaldar con argumentos, "de probar que el relato es serio", en la industria señalan que bastaba con que la compañía informara al TLDC del acuerdo. "No era necesario insistir con el tema de la colusión y mostrar a la competencia como incurriendo en una práctica coordinada", afirma un actor del negocio.
El documento, de 23 páginas, contiene 289 ejemplos de alzas de precios, de los cuales 207 son iniciados -según la secuencia temporal aportada por Nehme- por Salcobrand; 47 por Ahumada y seis por Cruz Verde. El escrito incluye gráficos y boletas, y entre los remedios que se analizan está el jarabe antialérgico Frenaler que, de $ 2.070, el 26 de diciembre de 2007, pasó a valer $ 8.500 un día después. Un alza de 310%.
En cualquier caso, el propio Vergara adelantó esta semana que su próximo blanco son los laboratorios, quienes serían los articuladores entre las cadenas para operar como un "cartel", como los ha denominado el fiscal.
Los sospechosos
En febrero de 2008 Vergara leyó un artículo en la prensa que le llamó la atención. Se trataba de una nota sobre la repentina alza de precios de los medicamentos en las tres grandes cadenas de farmacias. Desde su vuelta de vacaciones hasta fines de octubre, el fiscal nacional económico puso a su equipo de cabeza a investigar el tema. Así, llegaron a confeccionar una lista de 222 fármacos y luego procedieron a contactar a los laboratorios correspondientes.
Incluso, fuentes del mercado cuentan que tan delimitada estaba dicha lista para las farmacias que éstas no dejaron ingresar nuevos productos promovidos por los laboratorios pues podían "desarmarles el naipe".
Por medio de oficios reservados, la FNE solicitó a los laboratorios especificar "ventas totales, nominales, netas y cantidad total, entre el primer semestre de 2005 y el segundo semestre de 2008". Las farmacéuticas debían enviar la información en una tabla que especificara a qué cliente se le vendía y a qué precio. Además, les exigieron detallar los correos electrónicos y correspondencia intercambiada con las tres cadenas cuestionadas y los gerentes generales declararonr en calidad de testigos. Así, dieron a conocer todas las reuniones formales o informales que hubiesen tenido con ejecutivos de Fasa, Cruz Verde o Salcobrand.
"Me pidieron que mencionara todos los encuentros con las cadenas. Yo dije que personalmente no había asistido a ninguna reunión de ninguna especie con ninguna persona de las farmacias y que nadie de nuestra gente tuvo instrucción ni se le solicitó ir a reuniones para subir precios", cuenta Rolf Kûlenthal, gerente general de Laboratorios Merck GA Chile, que apareció con cinco medicamentos en la lista.
La investigación arrojó -según indicó el propio Vergara el martes- que nueve laboratorios -chilenos y extranjeros- participaron activamente en el plan para incrementar en forma coordinada los precios. Uno de los señalados es Bayer, que figura principalmente con anticonceptivos. "Los laboratorios son rehenes de los manejos de precios de las cadenas. Pero por nada del mundo venderían sus productos bajo el costo. Al final, lo que les preocupa es vender sus fármacos sin importarles cómo lo hagan las farmacias", señala Julio Disi, abogado asesor de importantes farmacéuticas, como Bayer, Andrómaco, Labomed y Knopp.
Incluso se rumoreó que Merck y Knopp también estarían entre los nueve. Sin embargo, en Merck aseguran que no hay colusión alguna. "Nos vimos injustamente involucrados, porque productos nuestros sufrieron unilateralmente alzas de precios, de manera irregular", dice Kûlenthal.
Desde Knopp explican que es normal que sus fármacos experimenten variaciones en la época investigada por la FNE. "Habitualmente en enero se reajusta nuestra lista de precios para todo el mercado farmacéutico, por lo que no es raro que se reajusten los precios ese mes", dice Germán Knopp, gerente general.
En todo caso, los principales laboratorios ya están tomando acciones concretas para defenderse de lo que será la investigación de la FNE. "En esta industria, los grandes saldrán mencionados de todas maneras en futuras acciones y todos están contratando a sus abogados, los mejores de la plaza", cuenta un alto ejecutivo del sector.
Puesta en escena
Si todo se mantiene como está planificado, el miércoles 1 de abril a las 10:00 de la mañana las partes del proceso se verán las caras. Ese día, en el auditorio principal de las oficinas del TDLC, se realizará la audiencia privada en la cual Fasa y la Fiscalía deberían sellar el acuerdo de conciliación.
Todo dependerá de si el Tribunal acepta el avenimiento o lo rechaza. Las atribuciones de los ministros de esta corte son amplias. Podrían aceptar el acuerdo, sólo parte de él, rechazarlo o aplicar una multa mayor a la propuesta por Fasa.
Si lo acepta, el Tribunal debería dar una resolución en los próximos días, la que daría el juicio contra esa cadena por terminado. "Lo que decida el Tribunal es imposible de saber. Pero, en el fondo, lo que está haciendo Fasa es presentar un principio de acuerdo para luego evaluar las reacciones del tribunal en la audiencia y buscar un poco más de seguridad, porque al confesar se tiraron a una piscina muy honda", explica un cercano al proceso.
A la reunión de conciliación deben ir todos los actores involucrados. Estarán presentes los abogados de las tres cadenas, más los ejecutivos o directivos de cada una de las empresas que quieran participar del proceso y el fiscal. De acuerdo a expertos en los procedimientos que lleva adelante el TDLC, Salcobrand y Cruz Verde tienen dos opciones: adherir a la declaración de la cadena de los Codner y confesar o mantener su posición actual y seguir en juicio.
El proceso contra las farmacias puede ser largo. En la mayoría de los casos, las causas llegan hasta la Corte Suprema y ahí todo puede suceder.


La mujer clave en la confesión
Con sólo 35 años, es considerada una de las abogadas más brillantes de la plaza. Lo suyo son los casos de libre competencia: ha participado en las causas más emblemáticas de los últimos años, entre ellas, el requerimientode la Fiscalía contra D&S y Cencosud por restricciones a la competencia en 2006 y la consulta de fusión de D&S y Falabella ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.Sus experiencia en temas de competencia y regulación es bien conocida en el mercado. En 2006 fue la única abogada que expuso en el debate sobre la nueva Guía de Fusiones organizado por el Centro de Estudios Públicos, al que fue invitada especialmente por el fiscal nacional económico, Enrique Vergara.
Sus cualidades como abogada ya eran conocidas entre sus profesores y compañeros de generación de la Universidad de Chile. Recibió el Premio Montenegro al mejor promedio de su generación en 1995 y luego el Premio Fernando Fueyo, a la mejor tesis de grado, en la que obtuvo nota 7. En los poco más de diez años que lleva de carrera ya ha recibido varios reconocimientos, entre ellos de Chambers & Partners y de Global Competition Review.
Su mentor en la universidad fue el abogado Jorge Street, quien la llevó al estudio Claro y Cía, donde le tocó trabajar codo a codo con José María Eyzaguirre Baeza, de quien ha dicho que aprendió cómo enfrentar conflictos complejos. El año 2000, decidió independizarse y crear junto a su marido, el abogado Rodrigo Ferrada, el estudio FerradaNehme, que partió como una oficina pequeña -sólo trabajaban ellos dos- y que ahora cuenta con más de 24 abogados.
Además de los bullados casos de libre competencia, Nehme también ha tenido entre sus clientes a empresas como VTR, Gasco, Lipigas, Transbank, CGE, Corpbanca, Polpaico, Innergy Holdings y Alsacia Express. Es profesora de derecho económico de la U. de Chile y del MBA de la UDD y miembro de la Comisión de Libre Competencia del Colegio de Abogados.


¿Quién se acoge a la delación?
Por Ricardo Jungmann, director ejecutivo Centro de Libre Competencia UC.
Aunque aún se discuten en el Congreso las implicancias de la figura de la delación compensada, particularmente en la modificación del Decreto Ley 211 de Libre Competencia, lo cierto es que en la práctica -así quedó demostrado con el acuerdo de conciliación de Fasa con la FNE-, ésta sería la primera vez que se utiliza esta figura desde la creación del TDLC.
Si bien el asunto está en plena discusión, en este caso la delación compensada se produce cuando una empresa que forma parte de un cartel denuncia a las otras compañías involucradas o concertadas, recibiendo a cambio el perdón total o parcial de las multas.
Tanto en la UE como en EE.UU. la figura funciona con éxito. Desde fines de los '90, cuando entró en vigor en la legislación europea, es posible observar cómo su uso ha sido eficiente para desarticular carteles. Uno de los casos más bullados fue el de los fabricantes de ascensores, los cuales pactaban los precios con que concurrían a las licitaciones, para luego ponerse de acuerdo en el orden en que se ganarían las mismas. Hubo multas de hasta 480 millones de euros.
La discusión en el Congreso chileno gira, entre otros aspectos, en torno de las modificaciones a la ley que son necesarias para implementar la delación compensada. Una de las propuestas sugería que la figura se pudiera aplicar a cualquier empresa que delatara. Esto es complejo y discutible: no parece lógico que una firma que haya organizado y coordinado la formación de un cartel pueda luego ampararse en la ley para delatar al resto y así solicitar la exención de las multas. Para evitar este incentivo perverso, algunas legislaciones han optado por eximir de los beneficios de la delación compensada a los autores de los carteles. En el Congreso esto es parte de la discusión: esperamos que prime la cordura y no se pueda beneficiar a los instigadores de las colusiones.

Garrote y zanahoria
Por Claudio Agostini, profesor de la Facultad de Economía y Negocios de la U. Alberto Hurtado.
Los acuerdos colusivos son por definición ocultos. Detectarlos a tiempo es muy difícil. La experiencia internacional nos muestra que para desincentivarlos, se necesitan incentivos correctos. Lo mejor es pensar en garrote y zanahoria.
Las multas disuasivas son el garrote. Para inhibir potenciales acuerdos colusivos deben ser suficientemente grandes como para que los costos en caso de ser sorprendido y castigado sean mayores que los beneficios de violar la ley. En EE.UU., las multas son de hasta US$ 100 millones para las compañías y de US$ 1 millón y 10 años de cárcel para los ejecutivos. En Chile, la multa máxima que puede imponer el TDLC equivale a alrededor de US$ 14 millones; siete veces menor que la de EE.UU. Si consideramos que nuestro ingreso per cápita es sólo cinco veces menor, es razonable pensar en aumentar las multas. Sin embargo, la gran diferencia no está en el monto sino en la sanción de cárcel, que cumple el efecto disuasivo más importante, y que debiera restaurarse en Chile como pena adicional.
Consideremos ahora la zanahoria, la delación compensada: darle inmunidad al miembro de un cartel que colabore con las autoridades. Esto comenzó a utilizarse en EE.UU. en 1978 y en Europa en 1996. En ambos casos, se otorga inmunidad automática a la primera empresa que, antes de que las autoridades hayan iniciado una investigación, informe y entregue pruebas sobre la existencia de un cartel. La evidencia empírica la avala. Por ejemplo, en 1999, la información entregada por la empresa Rhone-Poulenc of France permitió terminar con el cartel que operó por 10 años para fijar el precio de las vitaminas y condenar a los otros dos involucrados: La Roche y BASF AG. La delación compensada tiene la ventaja de reducir los recursos necesarios para detectar y perseguir a un cartel: parte de las pruebas son aportadas por una de las empresas participantes.


¿Una modificación necesaria?
Por Andrea Barros, abogada de la Fundación Jaime Guzmán.
Uno de los grandes avances que se anunció con la presentación del proyecto que modifica la Ley sobre Libre Competencia dice relación con la introducción de la delación compensada. Esta semana hemos sido testigos de cómo esta figura fue utilizada en la práctica. Por tanto, surge una serie de preguntas, tales como si es realmente necesaria la modificación a la ley, qué espacios existen en la actualidad para utilizar la delación compensada y si efectivamente la conciliación contiene una verdadera delación compensada.
La conciliación propuesta al tribunal por la FNE y Fasa efectivamente contiene, por parte de esta última, la entrega de detalles respecto de la forma en que se habrían coludido las farmacias con el objeto de aumentar los precios. Sin embargo, la ley no exige como requisito para que exista conciliación con una de las partes en un caso de colusión, que ésta tenga que delatar a las otras. Probablemente, las partes podrían haber llegado a la misma propuesta de solución, sin necesidad de delación. Eso, ya que el objetivo buscado por la ley es el cese de la conducta contraria a la libre competencia y la sanción para el infractor (ambas contenidas en la propuesta).
Sin perjuicio de lo anterior, es posible que la FNE accediera al acuerdo no sólo porque se lograría el cese de la conducta y la sanción, sino exactamente por la delación de Fasa respecto de los otros actores, lo que en la práctica le hace más fácil probar la colusión. Si es así, y el tribunal finalmente acepta el acuerdo, estaríamos frente a un escenario donde la figura de la delación compensada puede darse con las actuales normas, pero sin las garantías que para el delator se contemplan en el proyecto. En definitiva, si el tribunal aprueba la conciliación, estaremos frente a un nuevo escenario donde, con las actuales normas, se da espacio, al menos parcialmente, para la delación compensada. Lo que nunca sabremos es si ésta fue parte de los términos de la negociación entre la FNE y Fasa, que hizo posible la gestación del acuerdo.

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